Novo Código Penal é obscenidade

FALHAS CONCEITUAIS

"Novo Código Penal é obscenidade, não tem conserto"

Por Pedro Canário e Marcos de Vasconcellos

De todas as atividades que Miguel Reale Júnior já desempenhou na vida, a que melhor o define, e que exerceu por mais tempo, é a de professor. É livre-docente da Universidade de São Paulo desde 1973 e professor titular desde 1988. Foi lá também que concluiu seu doutoramento, em 1971. Tudo na área do Direito Penal.

Fora das salas de aula, foi ministro da Justiça de Fernando Henrique Cardoso, secretário estadual de Segurança Pública de São Paulo durante o governo de Franco Montoro (1983-1987), presidente da Comissão de Mortos e Desaparecidos Políticos desde sua criação até 2001 e presidente do PSDB. Mas é a versão "professor" que o jurista mais deixa aflorar nesta primeira parte da entrevista concedida à revista Consultor Jurídico no dia 21 de agosto.

O texto do anteprojeto de reforma do Código Penal, elaborado por uma comissão de juristas nomeada pelo Senado, recém-enviado ao Congresso, é hoje o alvo preferido do penalista. “O projeto é uma obscenidade, é gravíssimo”, diz. Para ele, os juristas chefiados pelo ministro Gilson Dipp, do Superior Tribunal de Justiça, não estudaram o suficiente. “Não têm nenhum conhecimento técnico-científico”, dispara.

Segundo o professor, faltou experiência à comissão. Tanto no manejo de termos técnicos e científicos quanto na elaboração de leis. Entre os erros citados, o mais grave, para Reale Júnior, foi a inclusão de doutrina e termos teóricos e a apropriação, segundo ele, indiscriminada, da lei esparsa no código. “Não tem conserto. Os erros são de tamanha gravidade, de tamanha profundidade, que não tem mais como consertar.”

Leia a primeira parte da entrevista:

ConJur — Qual sua avaliação do projeto de reforma do Código Penal?
Miguel Reale Júnior — É uma obscenidade, é gravíssimo. Erros da maior gravidade técnica e da maior gravidade com relação à criação dos tipos penais, de proporcionalidade. E a maior gravidade de todas está na parte geral, porque é uma utilização absolutamente atécnica, acientífica, de questões da maior relevância, em que eles demonstram não ter o mínimo conhecimento de dogmática penal e da estrutura do crime.

ConJur — Onde isso aconteceu?
Miguel Reale — Basta ler. Para começar, no primeiro artigo. Está escrito lá: Legalidade. “Não há crime sem lei anterior”. É anterioridade da lei penal! Não existe lei anterior. E eles põem a rubrica de penal na legalidade. Nas causas de exclusão da antijuridicidade, eles colocam “exclusão do fato criminoso”, como se fossem excluir um fato naturalístico. Não é o fato criminoso que desaparece, é a ilicitude que desaparece. É ilógico. De repente, desaparece o fato. Veja o parágrafo 1º: “Também não haverá fato criminoso quando cumulativamente se verificarem as seguintes condições: mínima ofensividade, inexpressividade da lesão jurídica”. Mas uma coisa se confunde com a outra.

ConJur — Onde esses erros interferem?
Miguel Reale — Na parte do princípio da insignificância, da bagatela, colocam lá como exclusão do fato criminoso. E o que se conclui? Que é quando a conduta é de pequena ofensa ou que a lesão seja de pequena mora. Ofensividade e lesividade, para os autores que interpretam, são coisas diferentes. Tem de ter as duas, a ofensividade e a lesividade. E colocam no projeto também como condição, em uma linguagem coloquial, “reduzidíssimo”. Instituiu-se o direito penal coloquial. “Reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento.” “Grau de reprovabilidade reduzidíssimo”. A reprovabilidade é da culpabilidade, não tem nada a ver com a antijuridicidade. Que haja um reduzidíssimo grau de reprovação, que isso é uma matéria da culpabilidade, não tem nada a ver com exclusão da antijuridicidade, que erroneamente eles chamam de fato criminoso.

ConJur — O que quer dizer "reduzidíssimo"?Miguel Reale — Boa pergunta. O que é reduzidíssimo? Grau de reprovabilidade? A reprovabilidade é elemento da culpabilidade, é o núcleo da culpabilidade, da reprovação. Não é antijuridicidade, não é ilicitude. Estado de necessidade. Considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato para proteger bem jurídico. Bem jurídico é o núcleo, é o valor tutelado da lei penal. Ele não sabe o que é bem jurídico? Não é bem jurídico, é direito! Bem jurídico é um termo técnico. Qual é o bem jurídico tutelado pela norma? O juiz vai procurar saber qual é o bem jurídico. O bem jurídico é a vida, por exemplo. Bem jurídico é um conceito dogmático geral, é um valor tutelado por um direito. O que isso mostra? Falta de conhecimento técnico científico de direito jurídico.

ConJur — Faltou conhecimento?
Miguel Reale — Faltou estudar. Falta conhecer, manobrar, manejar os conceitos jurídicos. É isso que preocupa. E tem muitas teorias. Então, vamos em determinado autor, como a teoria do domínio do fato. É uma determinada teoria. Não pode fazer teoria no código. Mas existem coisas aqui que realmente ficam... Por exemplo: “considera-se autor”. Vamos ver se é possível entender essa frase: “Os que dominam a vontade de pessoa que age sem dolo atipicamente”. Isso aqui é para ser doutrina. "Atipicamente." Dominam a vontade de pessoa que age sem dolo "atipicamente". Trata-se de alguém que está sob domínio físico, como uma pessoa com uma faca no pescoço. Ou quem é coagido. Usaram uma linguagem que você tem que decifrar. "Dominam a vontade de pessoa que age sem dolo". Como sem dolo? "Justificada" é quem vai e atua em legítima defesa, não tem nada a ver com falta de dolo. Não é dolo. Então, é agir sem dolo de forma justificada? Isso não existe! Não se concebe isso porque são conceitos absolutamente diversos e diferentes.

ConJur — São erros banais?
Miguel Reale — Banais. Em suma, trouxeram toda a legislação especial sem se preocupar em melhorar essa legislação esparsa que estava aí, extravagante, que tinha erros manifestos já anotados pela crítica e transpõe sem mudar nada. Crimes financeiros, crimes ambientais. Eu defendo que a lei dos crimes ambientais foi a pior lei brasileira. Mas esse projeto ganha por quilômetros...

ConJur — A Lei de Crimes Ambientais é tão ruim?
Miguel Reale — Ela diz que a responsabilidade da pessoa jurídica só ocorrerá se houver uma decisão colegiada pela conduta criminosa, cometida por decisão do seu representante legal ou por ordem do colegiado, em interesse e benefício da entidade. Mas a maior parte dos crimes ambientais são culposos, os mais graves. Quando vaza petróleo na Chevron, por exemplo, não houve uma decisão: “Vamos estourar o cano aqui e destruir ecossistemas...” Pela lei, precisa haver uma decisão de prática do delito. Deixar escrito: “Vamos praticar o delito.” No projeto de Código Penal, eles reproduzem a lei ambiental, mas têm a capacidade, que eu mesmo imaginava inexistente, de aumentar ainda mais as tolices.

ConJur — Por que aconteceram erros tão graves?
Miguel Reale — Não sei. Há pessoas até muito amigas, mas que não têm experiência na área efetivamente acadêmica ou experiência legislativa. Eles não conhecem teoria do Direito. Estão trabalhando com teoria do Direito com absoluto desconhecimento técnico.

ConJur — Como foi escolhida a comissão?Miguel Reale — Foi o Sarney. Foram pessoas conhecidas, do Sergipe, de Goiás. É o "Código do Sarney", porque daqui a pouco acaba o mandato dele, mas o código criado por ele precisa perdurar. O que mais me impressiona é a forma como isso foi feito.

ConJur — Qual foi?Miguel Reale — Foi picotado. Tanto que na exposição de motivos, cada artigo vem assinado por uma pessoa. Não houve trabalho conjunto sistemático, não houve meditação. Eu participei de várias comissões legislativas. O trabalho que dá é você pôr a cabeça no travesseiro, pensar, trocar ideias, fazer reuniões, brigar.

ConJur — Falhas teóricas prejudicam os méritos do texto?
Miguel Reale — Seria uma vergonha para a Ciência Jurídica Brasileira se saísse um código com erros tão profundos. Quando você acha que encontrou um absurdo, leia o artigo seguinte. O artigo 137 prevê que a pena para difamação vai de um a dois anos. Já o artigo 140 diz que se a difamação for causada por meio jornalístico, a pena é o dobro. A Lei de Imprensa, que foi declarada inconstitucional, e era considerada dura demais, previa que a pena para isso era de três meses!

ConJur — O texto recebeu elogios.Miguel Reale — Os elaboradores é que falaram bem! Fizeram um Código Penal que jornalista gosta. Punham no jornal e se valiam dos meios de comunicação do STJ ou do Senado para agitar a imprensa. Quem é que falou bem? Qual foi o jurista que falou bem? Até porque não se conhecia o projeto, só se conhecia por noticia de jornal. Isso que eu estou dizendo sobre o fato criminoso é gravíssimo. Mas tem erros que já estavam incluídos nos dados preparatórios, como o nexo de causalidade. Eles vão mexer em termos que estavam consagrados no Direito, que ninguém.

ConJur — Não estavam em pauta?
Miguel Reale — Não estavam pauta, já estavam consolidadas no Código Penal. Não é uma coisa para ser mexida, nós mesmos não mexemos em 1984, quando fizemos a reforma da parte geral. Mexemos na parte do sistema de penas, mas eles acabaram com o livramento condicional sem justificativa.

ConJur — Foi para diminuir as penas das condenações?
Miguel Reale — Pelo contrário, as penas são elevadíssimas! E para fatos irrelevantes. "Artigo 394: omissão de socorro para animal." A qualquer animal. Se você passa e encontra um animal em estado de perigo e não presta socorro a esse animal, sem risco pessoal, sabe qual é a pena? De um a quatro anos. Agora, omitindo socorro a criança extraviada, abandonada ou pessoa ferida, sabe qual a pena? Um mês. Ou seja, a pena por não prestar socorro a um animal é 12 vezes maior do que a pena de não prestar socorro a uma pessoa ferida. Outro exemplo: pescar ou molestar cetáceo. Sabe qual é a pena? Dois a quatro anos. Mas se você molestar um filhote de cetáceo, é três anos. Se você só pesca o cetáceo é dois, mas se o cetáceo morre, passa para quatro anos. Você vai pescar para quê? Para colocar a baleia no aquário dentro de casa?

ConJur — E sem livramento condicional.
Miguel Reale — Pois é. Acabar com o livramento condicional é uma violência. Eles criam uma barganha com a colaboração da Justiça. A barganha elimina o processo sem a presença do réu, e é feita pelo advogado ou defensor público que estabelece que não haverá processo. Então, aceita-se uma negociação na qual haverá a imposição de uma pena reduzida sem que se possa aplicar o sistema fechado.

ConJur — De onde tiraram isso?
Miguel Reale — Do sistema americano. Para qualquer crime, qualquer delito, haverá barganha para não manter o sistema fechado. E depois da colaboração, já mais vergonhosa de todas, porque quebra com todos os sistemas éticos de vida, que é denunciar os amigos para todos os delitos, vem a colaboração com a Justiça em qualquer tipo de crime. Aí o sujeito não é apenado, em qualquer tipo de delito, se ele antes da denúncia apresentar uma investigação, elementos suficientes para culpar os coautores, os cúmplices. É uma coisa importada. Esse exemplo americano é extremamente grave, porque nos Estados Unidos já se tem a comprovação, estudos estatísticos, do número de pessoas que, na incapacidade de produzir provas a seu favor, na falta de ter um advogado competente, aceitam a barganha porque acham melhor, mais seguro aceitar uma pena menor do que enfrentar o processo.

ConJur — Mesmo sendo inocentes?
Miguel Reale — Mesmo sendo inocentes. O número de inocentes que acabam aceitando a barganha, com a ameaça de que haverá uma pena muito maior de outra forma, é muito grande. Por outro lado, a colaboração da Justiça é o sujeito ficar praticando o delito até a hora que a barca vai afundar. Na hora que a barca afunda, ele pula fora e entrega os outros. Quer dizer, é o Estado se valendo da covardia e da falta de ética do criminoso. É a ética do delator. É premiar o mal caráter, premiar o covarde. Porque há de ter pelo menos um código de ética entre aqueles que praticam o crime.

ConJur — O novo Código Penal vai acabar com isso?
Miguel Reale — Todas as leis internacionais querem introduzir normas de delação. Delação demonstra o seguinte: incapacidade de apuração. É o juiz, recebendo os fatos, considerar o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade. Se imputado como primário, ou reduzirá a pena de um terço a dois terços ou aplicará somente a pena restritiva. Quer dizer, não tem pena de prisão ao acusado que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação. Mas como voluntariamente? Ele está com um processo em cima dele.

ConJur — Como funcionaria essa delação?
Miguel Reale — Você delata, sua delação fica sigilosa, e depois que é delatado é dado conhecimento dela aos advogados das partes, ou dos réus, que foram delatados pelo beneficiário. É delação de coautor. Os coautores vão ser processados por causa da delação. Está dizendo aqui que não basta a delação para ser prova, tem que ter outros elementos. Mas ele delatou. E se não tiver nenhuma outra prova? Não está escrito aqui. Aqui diz a total ou parcial identificação dos demais coautores, e não prova.

ConJur — Ou seja, é preciso correr para delatar primeiro e não ser delatado por um comparsa.
Miguel Reale — Sim. E a delação tem de ter como resultado: "a total ou parcial identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; a localização da vítima com a sua integridade física preservada". Aqui é no caso de um sequestro. Recuperação total ou parcial do produto do crime.

ConJur — Dispositivos como esses são para ganhar manchetes?
Miguel Reale — É isso que estou dizendo, não se faz Código Penal com o jornalista à porta. A cada pérola produzida, punham na imprensa. Os notáveis não têm o menor conhecimento técnico-científico, o menor conhecimento jurídico. O que me espantou foi, na parte geral, encontrar isso. Confusões gravíssimas conceituais. Algumas coisas são mais técnicas. “A realização do fato criminoso exige ação ou omissão, dolosa ou culposa, que produza ofensa, potencial ou ofensiva.” Tem vários crimes que não têm ofensa potencial ou efetiva. Por exemplo: tráfico de drogas, não tem. Qual a ofensa potencial que o tráfico de drogas oferece a um determinado bem jurídico? Não tem. São chamados crimes de perigo abstrato, em que você presume que há um perigo em decorrência dele. Porte de entorpecentes, por exemplo. Porte de arma é crime grave hoje. Não tem nenhuma ofensa potencial ou efetiva. Porque é um crime de perigo abstrato, é um crime chamado de "de mera conduta". E hoje isso se repete. Em vários tipos de delito há a figura do crime de perigo abstrato. Quando fala do fato criminoso, você já está incluindo todos os crimes de perigo abstrato. Isso tem que ser comedido. Têm de ser limitados os crimes de perigo abstrato, mas com o novo texto, acaba-se com os crimes de perigo abstrato. Tem ainda uma frase que eu não consegui entender: “A omissão deve equivaler-se à causação”. Como ela mesma vai se equivaler? Não dá para entender. Tem outra coisa aqui: “o resultado exigido.” Exigido por quem?

ConJur — Seria o resultado obtido?
Miguel Reale — Claro! Resultado exigido? Por quem? O resultado exigido pela norma?

ConJur — O senhor havia falado da questão do dolo.
Miguel Reale — Isso. O artigo 18, inciso I, diz: “doloso, quando o agente quis realizar o tipo penal ou assumiu o risco de realizá-lo”. Eu quis o tipo penal? O tipo penal tem vários elementos constitutivos. É falta de conhecimento técnico no uso dos termos técnico-jurídicos. O tipo penal é um conceito da estrutura do crime, dogmático. Não se "quer o tipo penal", se quer a ação. O texto diz também que há um início de execução quando o autor realiza uma das condutas constitutivas do tipo ou, segundo seu plano delitivo, pratica atos imediatamente anteriores à realização do tipo. Se você não realizou, são os atos preparatórios que exponham a perigo o bem jurídico protegido. Isso é o samba do crioulo doido! Por isso que eu disse que o problema não é ser técnico, é ser compreensível e se ter um pouco de lógica, de fundamento, de conhecimento. São coisas que realmente me deixam extremamente preocupado.

ConJur — Pode melhorar no Congresso?
Miguel Reale — Não tem conserto. Os erros são de tamanha gravidade, de tamanha profundidade, que não tem mais como consertar. Eu sei que o Executivo não põe suas fichas nesse projeto. O projeto é realmente de envergonhar a ciência.

ConJur — O desinteresse do governo é aberto?
Miguel Reale — Não. Eu tive notícias de que o Executivo não teria interesse porque sabe dos comprometimentos, das ausências técnicas que estão presentes nesse projeto.

ConJur — Já lhe consultaram?
Miguel Reale — Não. E o membro mais importante que tinha nessa comissão, que tinha experiência legislativa, era um acadêmico. Era o professor Renê Dotti, que saiu dizendo que não tinha condições de permanecer ali do jeito que os trabalhos estavam sendo conduzidos.

ConJur — No seu ponto de vista, qual é o erro principal?
Miguel Reale — É você estabelecer uma punição, uma interferência do Direito Penal em fatos que devem ser enfrentados pelo processo educacional, processo de educação na escola, processo de educação na família, e não com a repressão penal.

ConJur — Tentar resolver todos os problemas com punição pode ser visto como reflexo do momento social em que vivemos?
Miguel Reale — Também. Imaginar que trazer punição do Direito Penal para resolver as coisas, que vamos dormir tranquilos porque o Direito Penal está resolvendo tudo. É a ausência dos controles informais, a escola, a igreja, a família, o sindicato, o clube, a associação do bairro, a vizinhança etc. São todas formas naturais, sociais, de controle social. Quando os controles informais já não atuam, se reforça o Direito Penal como salvação. Passa a ser o desaguador de todas as expectativas.

ConJur — Isso mostra uma hipertrofia do Estado?
Miguel Reale — Uma grande hipertrofia e uma fragilidade política e uma fragilidade social. Políticas de sociabilidade, políticas de agonia social. É um agigantamento do Direito Penal.

ConJur — Passamos também por um afã acusatório, ou seja, é mais importante fazer uma acusação do que se chegar a uma solução?
Miguel Reale — Sim. Isso passa um pouco pela dramatização da violência, pelo Direito Penal presente nos meios de comunicação diariamente, uma exacerbação. Ao mesmo tempo em que existe uma crença no Direito Penal, há uma descrença, porque se chega a um momento de grande decepção. Ao mesmo tempo em que depositam todas as fichas no Direito Penal, as pessoas dizem: “Mas ninguém vai ser punido” ou “só vão ser punidos os pequenos, e os grandes nomes vão se safar”. A pesquisa da Folha de S.Paulo sobre o mensalão é um exemplo. As pessoas acham que os réus são culpados, mas 73% acham que eles não serão punidos. Ou seja, é ao mesmo tempo ter o Direito Penal como único recurso, e saber que esse recurso não vai funcionar. Aí vem um grande desânimo que acaba, talvez, levando negativamente a uma grande permissividade.

ConJur — O nosso sistema penal está preparado para isso?
Miguel Reale — Não, inclusive com esse problema de não haver o livramento condicional. O que eu vejo é o seguinte: grande parte da população carcerária está presa por crime de roubo, violência, crime contra patrimônio, ou seja, roubo comum, roubo à mão armada, latrocínio e tráfico de drogas. Esses são os crimes, os núcleos que mais levam à prisão. A maior parte é por latrocínio e tráfico de drogas, que são crimes hediondos. Ser crime hediondo não levou a uma redução da incidência criminal. E os crimes de roubo, que crescem vertiginosamente, crime de roubo comum ou roubo à mão armada, ou mesmo, infelizmente, com mais gravidade, o latrocínio, cresceram vertiginosamente, pelo menos em São Paulo, e é um crime hediondo. Por que se dissemina? Porque existe uma grande impunidade. Essa impunidade vem do quê? Da falta de apuração dos fatos delituosos.

ConJur — Então o problema é da falta de polícia e não de lei?
Miguel Reale — Nem da falta de lei, nem da falta de polícia. É da falta de investigação. O percentual dos crimes de roubo cuja a natureza é descoberta é de apenas 2%. Então, se nós temos 500 mil presos a maioria desses presos é por roubo, imagina se você descobrisse dez vezes mais, ou 20%. Qual seria a população carcerária? Eu mesmo fui assaltado duas vezes e não registrei boletim de ocorrência. O problema todo é imaginar que a lei penal em abstrato tenha efeito intimidativo. O que tem efeito intimidativo é a lei quando é efetivada ou quando se mostra possível de efetivar. Vou dar um exemplo: se você está em um estrada e passa um carro no sentido contrário e dá um sinal de luz, você diminui a velocidade porque tem guarda rodoviário pela frente. Quando você passa o guarda rodoviário, você acelera. Quando você está na estrada e tem lá o radar, você diminui. Então o que é? É a presença efetiva, ou humana ou por via de instrumentos de controle.

ConJur — Neste ano, o Código Civil, cujo anteprojeto foi elaborado pelo seu pai, Miguel Reale, faz dez anos. Foi um projeto que demorou 25 anos para ser aprovado, aparentemente sem pressa.
Miguel Reale — E foi um trabalho imensamente meditado. Depois veio a Constituição Federal, daí houve 400 emendas oferecidas, um grande trabalho do relator no Senado, e meu pai respondeu as 400 emendas sozinho, à mão. Nós temos tudo isso feito à mão por ele, anotado. Eu guardo tudo isso em um instituto que nós temos.

ConJur — Quanta gente havia na comissão elaboradora?
Miguel Reale — Pouca gente. E o Código Civil está produzindo efeitos, tem novidades e contribuições importantes. Há erros, mas ao mesmo tempo foi reconhecido o imenso avanço que o Código Civil trouxe na consagração de valores importantes do Direito Civil, como a função social, como a sociabilidade. Um código voltado para um futuro aberto graças a normas que têm cláusulas abertas, cláusulas gerais. Foi um código muito pensado, muito meditado, meu pai discutia muito com outros professores, como o professor Moreira Alves, com quem trocava ideias, e havia troca de ideias no Congresso Nacional. Assim que se faz uma legislação de tamanha grandeza.

ConJur — O fato de o Direito mudar muito rápido não exige que se aprove uma lei antes que seja tarde demais?
Miguel Reale — Aí é que fica tarde demais, porque já nasce mal feito. Não se pode fazer uma legislação dessa maneira, de afogadilho. Aliás, tem coisas ali no projeto de reforma do Código Penal que são notáveis, como toda a questão da parte geral, que exige um profundo conhecimento da estrutura do crime, da dogmática penal. E já foi visto que não existe nem de longe o conhecimento técnico-jurídico penal na parte geral, que é a parte central.

MIGUEL REALE JUNIOR

"MP tem cometido abuso de autoridade de denunciar”

Por Pedro Canário e Marcos de Vasconcellos

Miguel Reale Júnior é um político. Não por ter alguma habilidade para trocar favores, por fugir de perguntas ou por ter a fala pronta para agradar. É um político na acepção administrativa da palavra, no sentido de um homem acostumado a pensar em soluções e direções.

Se é filho de um dos juristas mais importantes do país, o professor Miguel Reale, Miguel Reale Júnior não se esconde atrás do pai. É o decano da Faculdade de Direito da USP e um dos maiores estudiosos de Direito Penal no país. É livre-docente da faculdade desde 1973 e professor titular desde 1988.

Preferiu não seguir os passos de Miguel Reale, talvez o mais importante pensador e filósofo do Direito no Brasil e o coordenador dos trabalhos de elaboração do anteprojeto do Código Civil, entre 1969 e 1975. Com o bom humor que lhe é peculiar, Miguel Reale Júnior explica por que não foi para a área do pai: “Para não fazer sombra para ele. Fui muito generoso!” Reale, o pai, morreu em 2006, aos 96 anos.

Nesta segunda parte da entrevista à revista Consultor Jurídico, Reale Júnior conta de sua breve estada no Ministério da Justiça e revela por que saiu. Foi vítima de mais um processo engavetado pelo ex-procurador-Geral da República Geraldo Brindeiro. Comenta o início do julgamento da Ação Penal 470, o processo do mensalão, mas ainda antes de ver os primeiros resultados – a entrevista foi concedida no dia 21 de agosto, antes do término do voto do ministro Joaquim Barbosa, relator.

Para o advogado e professor, que foi presidente do PSDB, a defesa pecou em seu trabalho. Deveria ter levado documentos que comprovassem a inocência de seus clientes, e não apenas tentado gerar dúvidas na construção acusação. Reale também é contra o desmembramento do processo entre os que têm e os que não têm prerrogativa de foro. “Se já teve tantas pressões sobre o Supremo, imagina se não fosse? Não pode haver desmembramento porque um fato está relacionado com o outro. É um problema processual”, resolve.

Também critica o afã acusatório por que passa a sociedade brasileira atual. Acredita que o Ministério Público “abusa do direito de acusar” e faz denúncias “muito mais no interesse deles, para tumultuar na imprensa”. Uma postura “altamente contraproducente”. “O papel do Ministério Público é entrar com ações corretas”, resolve, de novo.

Leia abaixo a segunda parte da entrevista de Miguel Reale Junior:

Conjur — O senhor é um grande nome da defesa dos direitos humanos. Foi o primeiro presidente da Comissão de Mortos e Desaparecidos. O que acha da atual Comissão da Verdade?
Miguel Reale — Eu acho importantíssima, tem lá membros de maior relevo. Eu fui presidente da Comissão de Mortos e Desaparecidos Políticos por seis anos, desde a sua fundação até dezembro de 2001, pouco antes de virar ministro da Justiça. Lá foi feito um trabalho importantíssimo, em que nós analisamos cerca de 350 casos de pessoas que morreram nas mãos da polícia ou em circunstância de domínio. Os dois casos principais foram o do Lamarca e o do Marighella, em que a comissão reconheceu a responsabilidade do Estado. E lá já foram feitas várias investigações, e há elementos indicativos inclusive sobre quais foram os autores de tortura.

Conjur — Lembra de algum caso?
Miguel Reale — Por exemplo, o caso do estudante Alexandre Vanucci Lemos. Nesse caso havia testemunhas que trouxeram dados, que eram companheiros de cela ou companheiros de prisão, e que disseram: “O Alexandre foi torturado e quem estava presente era a Seção 3, composta pelos investigadores a, b, c e d.” Então, a comissão já traz alguns elementos indicativos da responsabilidade. O que importa na Comissão da Verdade é trazer os nomes à baila.

Conjur — Por quê?
Miguel Reale — Porque é fundamental que se saiba quem fez. Não precisa punir, o Supremo Tribunal Federal já disse que a Lei da Anistia não pode ser superada, nem mesmo por documentos internacionais, porque aí é uma prevalência da Justiça que foi concedida em 1979 e reafirmada na Constituição de 1988, nas disposições transitórias [ADCT]. Está lá. E, portanto, foi ratificada já em uma época que não estava o Congresso sob o domínio do regime militar. Mas é fundamental saber os nomes, porque não existe direito ao esquecimento. Existe uma necessidade de a história ser plenamente revelada.

Conjur — Mas e a responsabilidade do Estado?
Miguel Reale — O Estado reconheceu sua responsabilidade, e através de ações. Precisa ver se caso a caso, se já não ocorre a prescrição, mas houve várias ações de responsabilidade propostas e o Estado foi punido por responsabilidade civil. Mas a Comissão de Mortos e Desaparecidos já reconheceu a responsabilidade do Estado.

Conjur — E cabe aí então a questão do ressarcimento?
Miguel Reale — É. O ressarcimento já é um ressarcimento de pequena monta, não é nada excepcional o que a comissão pagava. Por volta de R$ 130 mil, isso há muitos anos, mais de 15 anos atrás. Mas o ressarcimento só poderá ocorrer evidentemente se houver uma medida judicial, uma condenação.

Conjur — O que o senhor acha da nova postura do Ministério Público, de ajuizar novas ações contra os torturadores?
Miguel Reale — Mas isso já foi rejeitado. Não vai prosperar, porque não tem cabimento. Primeiro porque já houve a anistia, já reconhecida pelo próprio Supremo Tribunal Federal. Segundo, o que é crime permanente, que o Ministério Público alegou? É uma criação. Como se por acaso se não se encontrou o cadáver há 15 anos, dizer que o sequestro é permanente, que ele está preso. Aonde? Como? É uma acusação que tenta fazer um jogo muito mais teórico. “Como não apareceu é, permanente.” Mas isso é uma posição imaginária.

Conjur — É papel do Ministério Público entrar com esse tipo ação?
Miguel Reale — Não. O papel do Ministério Público é entrar com ações corretas. Às vezes ele exagera, comete abusos, que é um abuso do direito de denunciar, reconhecido até em vários Habeas Corpus e acórdãos do Supremo, dos tribunais superiores, que o Ministério Público denunciou com o abuso do poder de denunciar.

Conjur — Isso é bastante perceptível nas grandes operações.
Miguel Reale — Pois é. Grandes operações e nada. Por quê? Porque eles fizeram grandes operações que eram muito mais do interesse deles, para tumultuar na imprensa. Foi uma postura do Ministério da Justiça e da Polícia Federal, o que foi altamente contraproducente.

Conjur — Por quê?
Miguel Reale — Isso gira em torno dos grandes glosadores federais, que pegam uma interceptação e começam a fazer interpretações. Um sujeito que diz: “Olha, eu vou passar na farmácia e deixo o pacote ai na sua casa.” Aí o sujeito comprova: “Não. Eu guardei a nota desse dia, eu passei na farmácia e levei o remédio tal”. Mas aí você vê o comentário do agente federal, na transcrição da escuta: “O pacote é de dólar.” Isso não pode respaldar uma acusação. Então, muitas vezes se contentaram com interceptações telefônicas, muitas delas feitas sem a devida autorização judicial, o que anula toda a investigação.

Conjur — Vemos agora o julgamento do mensalão, o novo protagonista dos noticiários. Que comentários o senhor pode fazer sobre esse episódio?
Miguel Reale — Alguns dos advogados, brilhantes advogados, foram à prova e trouxeram elementos. Mas a maioria das defesas ficou muito mais no trabalho de desconstrução da acusação para gerar dúvida do que em trazer elementos probatórios de comprovação de inocência.

Conjur — Mas não é esse o papel do advogado, questionar a acusação?
Miguel Reale — Mas tem de trazer elementos, esse é o papel da defesa. E o que nós estamos vendo é o procurador, na sua fala e no memorial de mais de 400 páginas, e agora nos votos do ministro Joaquim Barbosa, trazendo elementos de provas, e os relacionando, fazendo uma costura. E não é porque é prova testemunhal que não é prova válida. A prova testemunhal não é uma prova menor. A maioria dos processos se decide com base em prova testemunhal, desde um atropelamento até um assassinado.

Conjur — E só com base no testemunho?
Miguel Reale — Não. A prova testemunhal deve ser corroborada com elementos, laudos do Banco Central, laudos do Tribunal de Contas da União, quebra de sigilos bancários. Existem elementos comprobatórios. Mas pelo que eu senti da defesa, foi muito mais no sentido de desconstruir a acusação do que trazer elementos comprobatórios de inocência.

Conjur — Para gerar dúvidas...
Miguel Reale — A finalidade era gerar dúvidas, não gerar convicção. Eu não estou criticando os meus caríssimos colegas, estou dizendo que não sei se eles tinham elementos. Provavelmente existiam elementos que pudessem fazer isso, como os elementos que o Luciano Feldens tinha com relação ao Duda Mendonça. Ele tinha documentos.

Conjur — E a questão da validade das provas colhidas em CPI?
Miguel Reale — Na verdade, tem e não tem o contraditório na CPI. Primeiro, se as provas são colhidas na CPI e são corroboradas por outros elementos, não dá mais para questionar a validade. Segundo, as provas da CPI não são provas produzidas em uma delegacia de polícia, são depoimentos prestados não só na presença do advogado, mas dos deputados da base governista, que estavam lá para fazer pergunta, ao contrário dos advogados. Existia de qualquer forma um contraditório.

Conjur —Então deixa de ser um inquérito?
Miguel Reale — É um inquérito, mas essas provas, os depoimentos, eram abertas para a imprensa em geral, e tinha participação de todos os deputados de todos os partidos. Que podiam inclusive ir a um advogado com perguntas para fazer. Ou seja, todos os partidos, deputados, eram livres para fazer pergunta. O relator era do partido da base. Então não é uma prova do inquérito policial de porta fechada.

Conjur — Saindo um pouco do mérito da acusação, é papel do Supremo Tribunal Federal julgar uma ação penal originária?
Miguel Reale — Se já teve tantas pressões sobre o Supremo... Imagina se não fosse?

Conjur — A pressão política seria maior?
Miguel Reale — E pode ser tanto para condenar como para absolver. Pode haver também pressão política do poder atual para condenar. O foro por prerrogativa de função, que a sociedade erroneamente chama de foro privilegiado, é uma garantia da sociedade, não é um beneficio. Até porque não tem recurso. E há a garantia do réu também. Um prefeito que está sendo processado na sua cidade perante o juiz, e tem um inimigo político forte, por exemplo. Vai recair pressão sobre o juiz contra ele. Agora, se ele é julgado pelo Tribunal de Justiça... Como é que o juiz da cidade vai julgar o prefeito por um crime?

Conjur — Então o desmembramento seria politicamente pior?
Miguel Reale — Mas aí não pode haver o desmembramento, porque um fato está relacionado com outro. Aí é um problema processual.

Conjur — Mas ali estão sendo julgados os fatos ou as pessoas?
Miguel Reale — As duas coisas. Isso é indissolúvel, os fatos são praticados pelas pessoas. Essa discussão me parece bizantina. Vai ler o voto inteiro, ou por capítulos, de cada um? Os fatos têm relação, mas ao mesmo tempo têm suas fortes individualidades e especificidades. Então, não pode deixar de ser por capítulos. Como é que vai votar? Não dá para votar em todo mundo, julgar os fatos do José Dirceu para condenar o João Paulo. Não.

Conjur — E como o senhor avalia o nosso sistema prisional atual?
Miguel Reale — O sistema prisional tem uma falha. Qualquer encanador sabe disso: se você tem um cano de muitas polegadas e depois tem um cano de poucas polegadas, o que acontece? Então, é um sistema de prisão de regime fechado muito grande e um sistema semi aberto mínimo. Como é que vai fazer a progressão? Precisa de uma revisão disso.

Conjur — Parece óbvio, mas qual a solução?
Miguel Reale — Eu criei e tentei implantar os presídios para os regimes semiabertos, e inclusive vários estados se prontificaram a fazer e depois deixaram o projeto. O presídio de regime fechado tem prazo para construção, licitação de empresa etc. O semiaberto é muito mais barato, tudo é mais barato. A começar pela muralha, porque não tem muralha. O que custa caro em um presídio fechado? É a muralha. Você faz a muralha, mas precisa afundá-la muito para não ter túnel e para que não derrubem. O que custa caro é o concreto que vai para baixo.

Conjur — Qual é o papel do governo federal nisso?
Miguel Reale — Aí entra todo o papel da Secretaria Nacional de Justiça e a Secretaria Nacional de Segurança, que é fixar uma política inclusive de incentivar e fornecer meios. E através também do fundo penitenciário, dar numerários e receitas para os estados construírem. O governo federal tem que fixar a política penitenciária. Isso é papel do Ministério da Justiça.

Conjur — E tem cumprido?
Miguel Reale — Não tenho acompanhado de perto, mas também não soube mais de nada.

Conjur — Quanto tempo o senhor foi ministro?
Miguel Reale — Pouco tempo, três meses. Até quando ocorreu, infelizmente, o episódio do Espírito Santo.

Conjur — Que episódio?
Miguel Reale — Houve um requerimento da Ordem dos Advogados e depois foi decretada intervenção do governo federal no Espírito Santo, por conta de juízes, promotores e advogados estarem sendo mortos pelo crime organizado que dominava o estado. E o presidente da Assembleia Legislativa, que agora eu não lembro o nome, era ligadíssimo ao crime organizado, que era aScuderie Le Cocq, o crime organizado no Rio de Janeiro. Eram os homens de ouro do esquadrão da morte no Rio de Janeiro, da polícia. Os próprios policiais ou ex-policiais do crime organizado foram se sediar no Espírito Santo, onde eles tomaram conta da infraestrutura do estado.

Conjur — E aí houve o pedido de intervenção?
Miguel Reale — Isso, houve um pedido de intervenção federal. Isso veio para o Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, e o Conselho mandou um grupo de investigação, inclusive presidido pelo Paulo Sérgio Pinheiro, e integrado pelo pelos advogados Luís Roberto Barroso e Flávia Piovesan. Foram ao Espírito Santo e fizeram um levantamento, com toda segurança, e concluíram pela absoluta necessidade e conveniência da intervenção federal.

Conjur — Aí é que o senhor, como ministro, entrou...
Miguel Reale — Era ano eleitoral, e eu fui ao presidente da República, que era o Fernando Henrique Cardoso, e perguntei a ele se ele concordava que houvesse a intervenção federal nos termos que eu estava pensando. A Constituição Federal permite que exista a Intervenção Federal decretada pelo Supremo Tribunal Federal quando é para Defesa de Direitos Humanos, mediante representação do Procurador Geral da República.

Conjur — Para evitar desgaste do presidente em ano eleitoral.
Miguel Reale — Exatamente. O presidente concordou e eu toquei em frente. Mas antes disso chamamos para conversar, em uma reunião com os membros do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, o procurador-Geral da República, que era o Geraldo Brindeiro. E ele concordou em fazer a representação ao Supremo.

Conjur — O tal do engavetador-geral da República?
Miguel Reale — Isso, o apelido que eu consagrei. Aí o que aconteceu? A matéria foi aprovada por unanimidade com palmas, inclusive do próprio Brindeiro, depois da reunião. Isso era uma quinta-feira. Então, fui ao procurador com os autos para ele aprovar que houvesse uma representação ao Supremo, propondo que decretasse a intervenção.

Conjur — E o Supremo aprovou?
Miguel Reale — Na segunda-feira eu estava em São Paulo, para embarcar para a Costa Rica, onde eu assinaria um convênio para o estabelecimento do Ilanud, o Instituto Latino-Americano das Nações Unidas para Prevenção do Delito e Tratamento do Delinquente. Eu tinha passado a tarde no Palácio dos Bandeirantes, lavrando convênios com o governador do estado, o Geraldo Alckmin, quando eu tomei ciência de que falavam na televisão: o procurador-Geral da República, de dentro do Palácio do Planalto, dizendo o seguinte: “Acabei de estar com o presidente da República, que me autorizou a dar essa entrevista, dizendo que a intervenção federal no Espírito Santo era uma questão do ministro da Justiça, e não do governo.

Conjur — Esperou o senhor sair de Brasília, para ir a público.
Miguel Reale — Em uma questão séria, tão séria que todos os organismos internacionais de direitos humanos elogiavam o Brasil por ter decretado essa intervenção... Eu me senti absolutamente desprestigiado pelo presidente, a quem eu tenho uma admiração muito grande como político e como intelectual, e hoje tenho boas relações. Mas naquele instante era impraticável eu permanecer no Ministério. Ou eu tinha honra ou não tinha.

Conjur — E aí o senhor saiu?
Miguel Reale — Eu renunciei. O presidente podia ter me ligado, como ligava diversas vezes, tínhamos inclusive relações de proximidade, e falar: “Olha, o procurador da República veio aqui agora etc” Por que o procurador da República foi lá convencer o presidente disso? Porque era o vício dele de ser engavetador. Foi compulsivo!

Conjur — Mas o senhor não consegue imaginar nenhum motivo para ele ter engavetado essa?
Miguel Reale — Não consigo. Acho que ele não pôde evitar, foi a compulsividade.

Conjur — E como ficou o Espírito Santo?
Miguel Reale — Diante disso, o presidente constituiu uma Comissão Especial de Auxílio, mandou membros do Ministério Público lá, tentaram dar efetivamente uma espécie de investigação, de reflexão de algumas das atitudes. Mas esse episódio comprometeu tanto, que logo em seguida o juiz da execução, que era um homem que trabalhou tanto contra o crime organizado, foi assassinado. E logo em seguida teve a eleição do novo governador, que foi sucessor do Zé Inácio [José Ignácio Ferreira].

Conjur — Foi no governo dele toda essa história do senhor com o Brindeiro?
Miguel Reale — Isso. Eu tinha boas relações com o Zé Inácio. É advogado, foi presidente da Ordem do Espírito Santo, tal e tal. Mas ele gostava de fazer aproximação de amizades. No governo dele o crime organizado tomou conta do Espírito Santo. Daí veio um novo governador e começou a acertar um pouco as coisas. Mas até hoje há uma força muito significativa do crime organizado no Espírito Santo. E a intervenção federal, que intervinha no Executivo e no Legislativo, era uma Espada de Dâmocles no processo eleitoral, ao mesmo tempo em que era um grande exemplo.

Conjur — O senhor consegue traçar um paralelo da política de segurança daquela época e hoje?
Miguel Reale — Olha, eu traçaria o seguinte paralelo: alguns aspectos não tiveram continuidade, especialmente o problema todo de uma política de segurança voltada para o aprimoramento efetivo das forças policiais. Porque a Força Nacional de Segurança é composta por policiais de vários estados, muitos deles já com idade, que se inscrevem para ser da força nacional. Não existe uma força nacional como um conjunto uniforme treinado com o mesmo armamento, com o mesmo conhecimento entre seus partícipes.

Conjur — Essa falta de continuidade aconteceu por causa de um processo político, de troca de governo, ou de abandono?
Miguel Reale — De abandono. Houve opções diferentes do ministro da Justiça. Ficaram preocupados com a Polícia Federal, com a apuração de fatos, mas o que é importante deixaram. Não há uma política de segurança e não há uma política penitenciária. Política nacional de Justiça também não tem. As funções que cabem ao Ministério da Justiça cumprir, essas funções do cotidiano, de política institucional ficaram abandonadas.

Conjur — Professor, o seu pai foi um grande civilista, o pai do Código Civil. Já o senhor é um grande penalista...
Miguel Reale — Na verdade ele foi um homem que trabalhou em diversas áreas do direito, como acadêmico, teórico. Ele foi um grande filósofo, que tem uma teoria de compreensão do direito extremamente importante, no sentido da explicação do fenômeno jurídico e da criação do fenômeno jurídico, que é a teoria tridimensional do direito. Mas foi um homem também do direito positivo, como advogado, como autor.

Conjur — Em que áreas?
Miguel Reale — Ele é um dos autores mais importantes no campo do direito administrativo, e no campo do direito comercial ele tem trabalhos relevantes. No campo da história do direito também. Ele fez um livro chamado Os Quadrantes do Direito Positivo e outro chamado Horizontes no Direito da História. E ao mesmo tempo no campo do direito civil ele era um parecerista e ao mesmo tempo foi o relator e o grande autor do Código Civil. Então, ele foi, sem dúvida nenhuma, um exemplo de seriedade cientifica, de sensibilidade humana, expressa em um dos seus livros, de poesia.

Conjur — O seu pai influencia na sua carreira?
Miguel Reale — A influência foi e é muito grande, até na visão do Direito, na compreensão da dignidade do Direito e da pessoa, na compreensão das diversas vertentes que compõem o ser humano em suas contingencias. Eu acho que ele teve uma importância muito grande na minha formação.

Conjur — Até hoje a presença dele é muito marcante no Direito Civil.
Miguel Reale — Sem dúvida nenhuma. Em diversos campos, seja dos princípios norteadores da legislação civil, na parte relativa ao direito das obrigações, por exemplo. Ele deixou ensinamentos muito importantes, de princípios que ele trouxe para o nosso Código Civil, como a função social do contrato, o princípio da boa-fé objetiva. Foram novos horizontes que ele trouxe para o campo do direito civil, e hoje têm sido cada vez mais reconhecidas as virtudes do Código Civil. Então, realmente ele teve uma importância significativa. Tentamos perpetuar essa memória com estudos sobre Miguel Reale, e creio que ele teve uma influência muito grande sobre a minha formação. Evidentemente eu fui para o campo do direito penal.

Conjur — Foi para evitar ler o próprio pai nos estudos, professor?
Miguel Reale — Para não fazer sombra para ele. Fui muito generoso!

Pedro Canário é repórter da revista Consultor Jurídico.

Marcos de Vasconcellos é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, de 2 e 7 de setembro de 2012